Jednym z bardzo istotnych oraz niekiedy trudnych do rozwiązania spraw w codziennym funkcjonowaniu gmin jest prowadzenie sporów na tle inwestycji wykonywanych w ramach zamówień publicznych.
Spory prowadzone przed sądami powszechnymi trwają bardzo długo, a przez to niejednokrotnie proces inwestycyjny może być zatrzymany nawet na lata. Przykładowo: jeżeli wykonawca w ramach zamówienia publicznego ma wykonać remont ulicy, a dojdzie do sporu z wykonawcą, np. na tle tego, że opracowanie geodezyjne było zrobione nieprawidłowo, bo media biegły gdzie indziej, niż na mapie, co spowodowało wzrost kosztów – trudno ustalić, kto za to odpowiada. Spór zostanie zapewne po dłuższym czasie rozstrzygnięty, natomiast z punktu widzenia gminy jest tak, że ulica nie jest skończona, czyli że gmina sobie z tym nie poradziła, a z punktu widzenia wykonawcy wstrzymanie zapłaty należności choćby w części może być dużym problemem, niejednokrotnie powodującym konieczność upadłości firmy lub szukania innych, drogich źródeł finansowania.
Środkiem zaradczym może być przewidzenie w umowie z wykonawcą poddania sporu najpierw mediacji, a potem rozstrzygnięciu przez sąd arbitrażowy. Obie te metody są wskazywane przez ustawodawcę jako możliwe do zastosowania, a biorąc pod uwagę możliwe zyski wynikające z ich zastosowania, nawet wskazane.
Mediacja polega na tym, że strony wybierają mediatora niezależnego od nich i ten mediator porozumiewając się ze stronami i prowadząc z nimi dialog doprowadza do tego, że znajdują sposób ugodowego zakończenia sprawy. Ugoda taka ma moc ugody zawartej przez sąd, przez który jest zatwierdzana. Jest dopuszczalna w sporach na gruncie zamówień publicznych i wręcz wskazywana jako zalecana metoda (np. przez Prokuratorię Generalną).
Jeżeli jednak strony nie widzą sposobu zakończenia sprawy poprzez ugodę wypracowaną w toku mediacji, mogą przewidzieć rozstrzygnięcie sprawy poprzez sąd arbitrażowy, stały lub powołany ad hoc, czyli do rozpoznania tylko tych spraw spornych, które wynikają z danego stosunku prawnego, jak umowa. Sąd arbitrażowy jest sądem prywatnym, działającym tylko dlatego, że wolą stron jest, by to on rozstrzygał sprawy sporne pomiędzy nimi. Strony też mianują arbitrów, czyli sędziów, do których mają zaufanie. Wyrok sądu arbitrażowego jest takim samym wyrokiem, jak wyrok wydany przez sąd powszechny i podlega wykonaniu w taki sam sposób.
Jakie zatem są zalety arbitrażu i mediacji? Pierwsza jest taka, że to strony wybierają mediatora lub arbitrów. Skoro tak, to mogą wybrać osoby, do których mają zaufanie, a ponadto specjalistów rozumiejących, na czym polega spór, który mają rozstrzygnąć. Po drugie, procedura arbitrażowa i mediacyjna jest znacznie lżejsza od procedury przed sądami powszechnymi, a zatem strony mogą same w jej ramach decydować o kierunku sprawy, a co najważniejsze, jest w niej przestrzeń do ustalenia, co jest sporne, bez konieczności wskazywania wszystkich możliwych spornych zagadnień od razu w pozwie i odpowiedzi na pozew. Pozwala to na oszczędność czasu dla pracowników przygotowujących sprawę sądową. Wreszcie, sama atmosfera rozprawy – strony wraz ze składem orzekającym siedzą przy stole i w atmosferze mało sformalizowanej prowadzą dyskusję o sprawie pozwala stronom na lepsze zrozumienie wzajemnych stanowisk, wyjaśnienie ich istoty składowi orzekającemu, i tym samym sprzyja to szybszemu rozstrzygnięciu sprawy. Wyrok sądu arbitrażowego będzie swoją treścią odpowiadał wyrokowi, jaki by został wydany przez sąd powszechny.
Sąd arbitrażowy jest ponadto dyskretny, podobnie jak i sama mediacja. Oznacza to, że nikt spoza uczestników procesu arbitrażowego lub mediacyjnego nie jest w stanie zapoznać się ze sporem, co sprzyja w sposób oczywisty dogadywaniu się stron między sobą i ewentualnie zawarcie ugody, a co najmniej ustalenia zagadnień spornych pomiędzy nimi w taki sposób, że ich rozstrzygnięcie będzie dużo prostsze, skoro nie trzeba wykonywać pracy polegającej na ustaleniu, czego każda ze stron tak naprawdę się domaga. Nie mówiąc już o tym, że zakończenie sprawy w sposób powodujący jak najmniej konfliktów sprzyja dalszej współpracy stron, a często jest tak, że strony są na siebie i współpracę między sobą jakoś skazane.
Kolejna przewaga – zarówno arbitraż, jak i mediacja są elastyczne co do formuły spotkań. Jeżeli jest taka wola stron, w całości lub w części mogą się odbywać on-line.
Nie należy też zapominać o tym, że zapis na mediację i arbitraż może być również zawarty w umowie między wykonawcą a podwykonawcą. Gmina obowiązek wprowadzenia takiego zapisu może wprowadzić w SWZ. Gmina jest przecież zainteresowana tym, żeby spory pomiędzy wykonawcami i podwykonawcami kończyły się jak najszybciej, bo mogą one mieć wpływ na tempo i jakość wykonywanych w ramach zamówienia prac.
I ostatnia rzecz: jaki mediator i jaki sąd arbitrażowy. Ustawodawca stworzył sąd arbitrażowy przy Prokuratorii Generalnej. Jest to sąd, jakiemu można poddać każdy taki spór. Niemniej ustawodawca nie nadał wyłączności temu sądowi i dopuścił możliwość poddawania spraw również innym podmiotom. Jest to stanowisko jasne, bowiem – jak wyżej wskazano – sąd arbitrażowy działa wyłącznie mocą woli stron, a zatem nie może być sytuacji, w której państwo narzuca tylko jeden rodzaj sądu.
Warto zwłaszcza zwrócić uwagę na to, że w sporach prowadzonych w zakresie nieco mniejszych umów, wykonawca może mieć opory co do poddawania spraw pod rozstrzygnięcie sądu wskazanego przez państwo, obawiając się, że sąd ten będzie stronniczy i bronił interesów gminy. Poza tym koszty związane z prowadzeniem sprawy w Warszawie mogą być zbyt wysokie dla obu stron. Wskazanie zatem sądu działającego na miejscu, bez konieczności wyjazdów, z wybranym przez stronę arbitrem w składzie może być znacznie ciekawszą perspektywą.
Dlatego warto, by samorządy już dziś zaczęły wprowadzać do swoich umów zapisy umożliwiające mediację lub arbitraż – to realny sposób na oszczędność czasu, pieniędzy i nerwów – mówi Jakub Michałowski, ekspert samorządowy.
dr Tomasz P. Antoszek, mediator
Wojciech Celichowski, adwokat i arbiter