W poprzednim artykule wskazano, jakie są pozytywy związane z dokonywaniem przez gminy zapisów umownych dotyczących mediacji i arbitrażu. Wskazałem pewne ogólne informacje o możliwościach związanych z arbitrażem i mediacją, a obecnie należy wskazać przepisy prawne, które takie zapisy umożliwiają.
Gmina w ramach swojej działalności może zawierać umowy cywilnoprawne , do których nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. W tych umowach bez problemu można zastrzec, że wszelkie spory pomiędzy stronami umowy będą w pierwszej kolejności poddane mediacji, a w drugiej dopiero sądowi arbitrażowemu. Jest to dopuszczalne w ramach ogólnie przyjętej w prawie cywilnym zasady swobody umów zagwarantowanej przez polskie prawo cywilne, w szczególności kodeks cywilny.
Ustawa o samorządzie gminnym wyznacza zadania gmin w art.7 i 8, a gmina zgodnie z obowiązującymi ją przepisami jest zobowiązana do tego, żeby swoje zadania wykonywać w sposób jak najbardziej gospodarny, z możliwie najniższymi kosztami i z uwzględnieniem tego, że powinna w sposób sprawny realizować swoje zadania. Narzędziem do sprawnego działania gminy są mediacja i arbitraż.
Pamiętać tez należy, że jest szereg (szczęśliwie niezbyt szeroki) spraw, w których ustawowo zapis na sąd arbitrażowy nie jest możliwy. Te sprawy dotyczą przede wszystkim konsumentów, czy pracowników. Można także rozważyć, czy sprawy dotyczące wykonywania zadań na podstawie porozumień z innymi jednostakim samorządu lub administracji rządowej (art.8 ust.2b ustawy o samorządzie gminnym) powinny być rozpoznawane przez arbitraż, skoro mają je rozpoznawać sądy powszechne Jednak z zasady zawartej w art.1157 kpc można przyjąć, że jako spory majątkowe mogą być rozpoznawane również przez arbitraż.
Natomiast należy bliżej przyjrzeć się umowom w trybie zamówienia publicznego. Możliwość poddania sporu mediacji i rozstrzygnięciu przez sąd arbitrażowy wynika z art. 591 ustawy o zamówieniach publicznych:
Art.591 ustawy o zamówieniach publicznych
- W sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o prze prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby pro wadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
- Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu. Umowa o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu, gdy druga strona złożyła wniosek, o którym mowa w ust. 1
Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza zamieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, wprost wskazuje na możliwości dokonywania takich właśnie zapisów. Poniżej link do komentarza:
https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawa-zamowien-publicznych
- 5. Spór. Warunkiem skorzystania z tego rozwiązania jest zaistnienie sporu, który związany jest z realizacją zamówienia. Spór może dotyczyć zarówno samej zasadności żądania strony, jak i wysokości/rozmiaru tego żądania. Strony mogą bowiem co do zasady zgadzać się co do zasadności danego roszczenia, natomiast mogą mieć rozbieżne zdanie w zakresie jego wysokości, wpływu etc..
- 6. Zakres dostępnych alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Ustawodawca nie ograniczył dostępnych stronom metod rozwiązywania sporów. Jako podpowiedź wskazano, że strony mogą poddać spór mediacji lub innemu polubownemu rozwiązaniu czy to przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora, czy to osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu. Zatem w zależności od rodzaju realizowanego zamówienia, czy rodzaju sporu strony mogą dosyć elastycznie skorzystać z alternatywnych metod rozwiązywania sporów odpowiednich do rodzaju sporu lub przedmiotu sporu. Taką metodą może być mediacja polegająca na próbie doprowadzenia do ugodowego rozwiązania sporu w drodze negocjacji prowadzonych przy udziale bezstronnego mediatora, pomagającego stronom w dojściu do porozumienia. Może to być również koncyliacja, która polega na zaproponowaniu stronom rozstrzygnięcia akceptowalnego przez strony. Takim mechanizmem może być również specjalistyczny sąd polubowny. Wymienione wyżej przykładowe metody mogą być realizowane zarówno przez stałe organy, instytucje (jak np. Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej), jak i jednorazowe, powołane doraźnie (ad hoc). W zależności od charakteru sporu czy ilości materiału dowodowego sprawy takie mogą być powierzane organom kolegialnym lub pojedynczym osobom. Istotna jest również elastyczność tych metod i brak ograniczeń w ich prowadzeniu do katalogu sformalizowanych podmiotów lub osób przynależących do określonych grup zawodowych. Ważne jest, by osoby prowadzące alternatywne metody rozwiązywania sporów dawały gwarancje merytoryczne i procesowe oraz nie były w konflikcie interesów (art. 595 Pzp).
- 7. Zapis na pozasądowe metody rozwiązywania sporów lub wniosek o nie. Ustawodawca przewidział dwie możliwości skorzystania z alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Pierwsza, pierwotna, polega na tym, że w samej umowie o zamówienie publiczne lub w umowie ramowej przewidziano taką możliwość. Przewidzenie tej możliwości może być bardziej konkretne z odwołaniem do zindywidualizowanego podmiotu czy procedury lub też bardziej ogólne. Druga możliwość jest wtórna (następcza), a jej realizacja następuje w przypadku zaistnienia konkretnego sporu i złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę.
Powyżej zacytowany komentarz potwierdza tezę, że przepis art.591 ustawy o zamówieniach publicznych wprost pozwala gminom na zawieranie odpowiednich klauzul w umowach. Podkreślić należy, że klauzule te mogą być zawarte pomiędzy wykonawcą a gminą jako inwestorem, ale i warunki zamówienia mogą określać, że w umowach między wykonawcami a podwykonawcami takie klauzule mają się znaleźć. Trzeba pamiętać, że gmina jest zainteresowana, żeby ewentualne spory między wykonawcami a ich podwykonawcami kończyły się jak najszybciej, bowiem mogą one utrudnić wykonywanie inwestycji, a tym samym opóźnić jej zakończenie. Dla gminy taka sytuacja może spowodować duże perturbacje, jeżeli chodzi o jej funkcjonowanie.
Zapis na sąd arbitrażowy czy też umowa na rozwiązanie sporu w drodze mediacji mogą być zawarte zarówno w samej umowie (np. zawartej w trybie zamówienia publicznego) lub po powstaniu sporu. Ta druga opcja jest bardzo interesująca, bowiem po powstaniu sporu strony mogą być zainteresowane jego zakończeniem i to jak najszybszym, a poddanie sporu mediacji lub arbitrażowi takie właśnie szybkie zakończenie umożliwia.
Należy też pamiętać, że spory można poddać rozstrzygnięciu sądu arbitrażowego (określenie stosowane równolegle do określenia sąd polubowny) tylko w zakresie dopuszczonym przez niżej zacytowany przepis kpc:
Art. 1157 [Zakres sporów rozstrzyganych przez sąd polubowny] Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego:
1) spory o prawa majątkowe, z wyjątkiem spraw o alimenty;
2) spory o prawa niemajątkowe, jeżeli mogą one być przedmiotem ugody sądowej
Ten przepis pozwala na poddawaniu arbitrażowi wszelkich spraw majątkowych, a więc o zapłatę i wszelkie inne roszczenia (wydanie rzeczy, lokalu itd.). Jeżeli chodzi o sprawy niemajątkowe, to musi być w nich możliwość zawarcia ugody, a więc poczynienia sobie wzajemnych ustępstw. Przykładem mogą być sprawy o naruszenie dobrego imienia gminy lub jej włodarzy.
Ugoda jest umową (art.917 i 918 kc), w której „strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać” (art.917 kc). Tak więc ugodę zawiera się po to, żeby zakończyć spór, uzgadniając wszelkie sporne sprawy. Ugoda wynikająca z danego sporu może być znacznie szersza i dotyczyć również innych zagadnień, jakie są dyskusyjne lub sporne pomiędzy stronami, co może ułatwić porozumienie się między stronami zainteresowanymi zakończeniem nie tylko tego jednego sporu, ale i wszystkich pozostałych.
Dla oceny uzasadnienia wprowadzenia klauzul o mediacji i arbitrażu, a przede wszystkim oceny, czy zawarta ugoda jest zgodna z interesem gminy, należy też brać pod uwagę poniżej zacytowany art.54a ustawy o finansach publicznych:
art.54a ustawy o finansach publicznych:
1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.
W polskim prawie jest pewna ilość przepisów wymagających od osób podejmujących decyzje o działaniach majątkowych zarządzanych przez nie osób prawnych odpowiedniego przygotowania takich decyzji. Celem tych regulacji jest, by wszelkie działania tych osób były podejmowane po analizie i z uwzględnieniem ryzyka zaniechania lub podjęcia pewnych konkretnych działań. Powyżej zacytowany artykuł dotyczy ugody, ale obowiązek działania zgodnie z zasadami gospodarności związany jest z całością działalności gmin. Należy każdą decyzję, łącznie z decyzją o poddaniu sporu rozstrzygnięciu sądu arbitrażowego, zanalizować pod tym kątem.
Oceniając analizę będzie brana pod uwagę staranność jej wykonania oraz to, czy podjęta decyzja rzeczywiście jest zgodna z tym, co według analizy powinno być wykonane. Analiza może być wykonana siłami własnymi gminy; pamiętać należy, że jej urzędnicy są najbardziej kompetentni, żeby oceniać, co jest korzystne dla gminy. Ale w sprawach bardzo skomplikowanych i dotyczących bardzo dużych wartości można posłużyć się zewnętrznymi opiniami. Ważne jest, żeby zlecenie takich opinii było skierowane do rzeczywiście bezstronnych, fachowych i kompetentnych podmiotów.
Poniżej przedstawiono fragmenty jednego z komentarzy do ustawy:
Komentarz Legalis Ewaryst Kowalczyk pod redakcją Mikos-Sitek 2025r
Zgodnie z treścią uzasadnienia projektu nowelizacji, zasadniczym powodem regulacji w zakresie dotyczącym finansów publicznych była “racjonalizacja działań podmiotów publicznych na wzór podmiotów prywatnych, które dysponują faktyczną możliwością wyboru sposobu zakończenia sporu (rozstrzygnięcie sądu, ugoda) po uwzględnieniu wszystkich możliwych skutków, nie tylko prawnych, ale i ekonomicznych. Projektowana regulacja stworzy wyraźną podstawę prawną, w oparciu o którą podmioty publiczne będą miały możliwość rozważenia, czy z punktu widzenia zasad racjonalnego działania i gospodarowania środkami finansowymi, zasadne jest zakończenie sporu ugodą”.
12. Zgodnie z brzmieniem art. 5 ust. 4 DyscypFinPubU, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 DyscypFinPubU, wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa. Wprowadzone unormowanie odnosi się wprost do należności cywilnoprawnych, które mają charakter sporny, tj. wywołują między stronami niezgodność co do ich istnienia lub wysokości. Przykładem takich należności mogą być kary umowne związane z wykonaniem zamówienia publicznego.
Należy zatem pamiętać, że zanim dojdzie do zawarcia umowy przewidującej mediację lub postępowanie arbitrażowe jako sposób rozstrzygania sporów, a także do zaakceptowania ugody zawartej w ramach prowadzonej mediacji, należy dokonać analizy mającej charakter dokumentu pisemnego obejmującej następujące elementy:
- Ocena szybkości postępowania. Dla gminy szybkość może mieć znaczenie ze względu na możliwość szybszego zakończenia sporu, a tym samym uruchomienia inwestycji. Należy zatem brać pod uwagę również koszty, jakie ponosi gmina z tego tytułu, że inwestycja nie jest zakończona.
- Wyrok sądu arbitrażowego jest wyrokiem i jako taki podlega wykonaniu. Wyrok taki swoją treścią będzie odpowiadał treści wyroku sądu powszechnego.
- Zgoda na poddanie sprawy rozstrzygnięciu sądu arbitrażowego – zwłaszcza po powstaniu sporu – wskazuje na wolę stron poddaniu się jego wyrokowi, co ma znaczenie zwłaszcza wobec możliwości jego dobrowolnego wykonania przez drugą stronę umowy zawartej z gminą. Wyrok niekoniecznie musi dotyczyć zapłaty pieniędzy, może dotyczyć świadczeń rzeczowych, których ewentualne egzekucja jest co do zasady trudna.
- Ugoda zawarta w drodze mediacji lub wyrok sądu arbitrażowego może zapewnić gminie szybsze uzyskanie środków z np. dochodzonych kar umownych, dzięki szybszemu zakończeniu sporu, oraz dzięki temu, że w razie ugody łatwiej można się porozumieć co do terminów spłaty kar, a tym samym uniknąć kosztów egzekucji, nie mówiąc już o tym, że wobec ugody zapłata jest bardziej prawdopodobna. Szybszy wyrok arbitrażowy pozwala też na szybszą egzekucję, a więc znowu na szybsze uzyskanie pieniędzy. Szybsze odzyskanie pieniędzy może pozwolić gminie na to, że nie będzie musiała szukać finansowania swoich zadań poprzez kredyty bankowe, a więc droższego.
- Warto też zauważyć, że znakomita część sporów wokół zamówień publicznych sprowadza się do tego, że strony umowy nie potrafią znaleźć rozwiązania sporu polegającego na zawarciu ugody, chcą natomiast mieć spór rozstrzygnięty jak najszybciej. Wobec tego będą ze sobą współpracować w przedstawieniu sądowi arbitrażowemu przedmiotu sporu, unikając zbędnych formalnych sporów właśnie po to, by w sposób sprawny uzyskać jego rozstrzygnięcie. Wobec tego, że sąd arbitrażowy, nie będąc tak obciążonym sprawami, jak sąd powszechny, będzie procedował znacznie szybciej, to i rozstrzygnięcie będzie szybsze.
- Zarówno w przypadku prowadzenia sporu w drodze postępowania arbitrażowego, jak i zawierania ugody należy baczyć, żeby nie doszło do sytuacji, w której rozstrzygnięcie będzie sprzeczne z ustawą o zamówieniach publicznych lub innymi przepisami (np. art.58 kc).
- Istotne są też koszty postępowania – w arbitrażu mogą być one znacznie niższe, aniżeli w postępowaniu sądowym. Należy to jednak zanalizować za każdym razem. Warto też zauważyć, że arbitraż ma procedury znacznie mniej formalistyczne, aniżeli sąd powszechny, stąd można sprawę prowadzić z mniejszym nakładem pracy – bo np. nie ma obowiązku przygotowywania od początku wszystkich wniosków dowodowych, bo można je doprecyzować w trakcie procedury, więc nie ma konieczności wskazywania wniosków dotyczących spraw bezspornych.
- Warto zauważyć, że w postępowaniu arbitrażowym jest też możliwość zawarcia ugody, lub skorzystania z instytucji ugody w formie wyroku. Ta instytucja polega na tym, że strony zgadzają się co do treści rozstrzygnięcia, ale chcą, by został w ich sprawie wydany wyrok.
- Postępowanie arbitrażowe jest postępowaniem dyskretnym, nie ma do niego dostępu dla osób trzecich. Oczywiście osoby trzecie mogą domagać się dostępu na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej, ale mimo wszystko nie dotyczy to samych rozmów czy prowadzonych dowodów, tylko samego rozstrzygnięcia bądź innego zakończenia sprawy.
- Postępowanie arbitrażowe jest postępowaniem jednoinstancyjnym, więc zarazem szybszym. Wpływ gminy na sąd arbitrażowy umożliwiający jej mianowanie jednego arbitrów, zapewniającego nie tylko bezstronność, ale i poziom merytoryczny dzięki możliwości wyboru fachowca znającego się na przedmiocie sporu również jest argumentem pozwalającym gminie na podjęcie decyzji o wprowadzeniu zapisu na sąd arbitrażowy. Zapis na sąd arbitrażowy może wskazywać (jak trzeba, to nawet imiennie) osoby lub ich kompetencje, jakie mogą być arbitrami.
- Nie bez znaczenia jest i to, że w przypadku oceny racjonalności działania gminy pod uwagę będzie brane i to, że wobec możliwości skorzystania z opcji zawarcia ugody bądź poddania sprawy szybszemu rozstrzygnięciu arbitrażowemu gmina z tych możliwości nie skorzystała, co może być powodem oceny, że decydenci nie działali w sposób prawidłowy w celu ochrony interesów gminy.
Oczywistą sprawą jest to, że w każdym przypadku należy analizować sens ugody czy zapisu na sąd arbitrażowy. Trzeba pamiętać, że pozytywne dla gminy efekty postępowań arbitrażowych w samej gminie, lub w innych gminach są poważnym argumentem dla stosowania zapisów.
Autor: Wojciech Celichowski